美国反垄断动刀到Facebook头上，但被法院打回来了？
本文来自微信公众号：底层设计师（ID：Bottom-upDesigner），作者：刘晓春（中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任），原文标题《FTC诉Facebook：如何认定平台封禁行为违法》，题图来自视觉中国
社交平台Facebook近年来在多国引发反垄断执法和司法的关注，而美国联邦贸易委员会（以下简称“FTC”）和纽约州等48州针对Facebook提起的两起反垄断诉讼尤其引人瞩目，主要针对Facebook的两类行为，一是其收购Instagram和WhatsApp的行为，二是其针对特定竞争对手拒绝开放数据接口。
今年6月28日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院法官裁定驳回这两起诉讼，对于上述两类行为分别给出了不同的论证理由。其中对于第二类行为的反垄断法上的认定分析，由于涉及平台和数据“封禁”“屏蔽”这些国内广受关注和讨论的热点问题，尤其引起热议。
8月19日，FTC补充了证据和起诉材料后，重新向法院提起诉请，主要针对Facebook的市场支配地位认定提供了更加具体的证据和论证，并且围绕Facebook的经营者集中存在反竞争行为这一点展开论述，特别论及在收购过程中采用的“买不到就打压”（“buy or bury”）策略违反了反垄断法，诉讼请求之一是对Facebook进行业务分拆。
关于Facebook利用API端口开放,要求合作方不从事竞争业务的行为，FTC没有再次单独作为一个诉由，而是整合在关于Facebook收购行为的整体论证之中。
因此，关于Facebook数据“封禁”行为单独的违法性问题，法院很可能没有机会在上次裁定的基础上作出新的认定。
本文在梳理上述6月底作出的法院裁决针对“封禁”行为的分析和认定基础上，结合反垄断法的相关规则和国内的相关现象，探讨对于平台封禁行为进行违法性判断的方法和角度，以期提供可供参考的思路和视角。
驳回FTC诉讼请求的主要理由
6月美国哥伦比亚特区联邦地区法院的两份裁决，在结论上的确驳回了FTC和各州的诉讼请求，但是论证过程却是多角度展开的，有事实层面的，也有法律层面。
以FTC起诉的案件为例，对于驳回Facebook拒绝开放数据接口的行为，法官的理由是从以下几个方面展开的。
首先，法官认为，FTC没有能够在起诉状中证明，Facebook在特定相关市场上中具有市场支配地位。
在这一部分，法官毫不客气地指出，FTC连自己所主张的个人社交（Personal Social Networking, PSN）服务市场是什么，都没有能够证明清楚。
例如，在传统的以产品销量、收入等作为衡量的参数在网络市场上无法使用之后，到底哪些功能、服务属于个人社交服务而哪些不是，FTC并没有能够解释清楚。
在此基础上，FTC主张Facebook在该市场上占据60%的市场份额从而具有市场支配地位，对于法官来说，就显得更加缺乏事实基础了。
由此，法官认为FTC没有能够将适用反垄断法（具体而言是美国谢尔曼法第二条）的第一个构成要件证明成立，从而成为诉讼请求被驳回的最重要理由。
可见，这是法官在事实问题上对于FTC没有能够完成举证责任的责难。不过在这一问题上，法官认为FTC可以通过补足证据重新提交诉状，因此，法官没有据此驳回整个案件，而只是驳回了诉讼请求，并给予了FTC在30日内重新提交诉状的机会。
其次，关于Facebook拒绝向竞争对手开放数据接口的行为，法官也给出了清晰的讨论框架。
一方面，Facebook在2018年前制定并实施了关于提供和拒绝提供数据交换的一系列政策，其中明确规定，对于那些在功能上有可能对于Facebook自营业务构成竞争威胁的APP经营者，Facebook将不再提供数据交换端口的兼容，即通常所说的实施数据“封禁”行为。
对此，FTC认为Facebook此举将会对竞争构成实质性的损害，对试图使用Facebook平台的APP开发者形成震慑效应，为了获得Facebook的数据接口服务而避免开发与Facebook竞争的功能。
而给出本案裁决的法官则认为，从制定政策的层面上，即使证明了Facebook具有相关市场上的支配地位，也不应要求Facebook负有面对竞争者提供数据端口兼容的一般性义务，亦即，不能认为，Facebook基于竞争理由而制定的数据交换差别待遇的一般性政策本身是违法的，Facebook制订的平台有条件不兼容政策，没有违反谢尔曼法第二条。
另一方面，法官的论证也没有就此结束，法官进一步认为，Facebook所制定的一般性政策不违法，并不代表着Facebook的特定不兼容行为也一定不违法。
对于Facebook做出的具体不兼容行为，还要进行进一步考量，如能符合相应法律构成要件，亦有可能构成独立的违法行为。
但此时法官又引入了本案特定的事实考量，指出FTC所指控的Facebook特定数据封禁行为的发生时间是在2013年，在案件进行之时已经停止。
根据相关法律规则，FTC提起诉讼针对的行为，应是FTC认为正在发生或者即将发生的行为，尽管FTC在本案中主张，Facebook极有可能在将来恢复进行数据封禁的行为，法官认为FTC并没有给出足够的证据证明这一行为即将发生，而仅为FTC自己的猜测，因此不足以符合法律的此项要求。
基于此项事实层面的原因，法官认为，没有必要对于FTC所主张的Facebook业已停止的具体数据封禁行为进行具体考察，从而驳回了其诉讼请求。
总结来看，促使法官驳回针对Facebook数据封禁行为指控的理由，包括事实层面和法律层面。
在事实层面，法官认为，FTC首先没有能够证明个人社交服务市场的含义，以及Facebook的市场支配地位。其次，FTC所指控的涉案具体行为业已停止多年，亦无提交证据显示Facebook对这些行为将“卷土重来”，因此没有符合FTC提起诉讼的基础法律要件。
在法律层面，法官一方面认为，不能认定FTC不向竞争者提供数据兼容的一般性政策本身构成违法行为。另一方面，法官认为，对于FTC进行数据封禁的具体行为，如果符合相关法律要件，依然有可能被认定为独立的垄断行为，具有违法性。
数据封禁行为违法性的判断标准
虽然FTC在本案的诉讼请求被驳回，但法官还是给出了分析平台数据封禁行为违法性的三个层次，即Aspen滑雪场案件标准。
这一分析框架提供了美国判例法的视角，可以作为我们思考平台封禁行为违法性的一个参照系。
法官认为，具有市场支配地位的经营者，尽管不负担一般性的不得拒绝交易的义务，但是在符合下述三个条件的情况下，拒绝交易行为会具有违法性。
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首先，该种交易在垄断者和竞争对手之间，曾经自愿发生过，并可推定对垄断者是有利可图的，但垄断者后来拒绝与该竞争对手进行交易；
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其次，该拒绝交易行为中，垄断者拒绝提供的产品和服务，是垄断者同时在向市场上其他同等条件的客户进行提供的；
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最后，也是最为重要的一点，垄断者终止原先进行交易行为的目的，应是为了实现反竞争的目的而牺牲自身的短期利益。
此时，垄断者宁愿损失自身短期利益，也要排除竞争对手的行为，就具有了“掠夺性”属性，被认定为具有违法性。
确立上述规则的Aspen滑雪场案件的事实是，被告拥有卡罗拉多州Aspen地区的四个滑雪场中的三个，而被告与仅剩的竞争对手即第四个滑雪场的经营者（亦为本案原告）曾经共同推出过一种联票，可在四个滑雪场通用，这一联票对双方皆有利可图，也深受消费者欢迎。
后来，被告停止与原告合作这一联票服务。原告想尽办法想要重启联票，最后提出以零售价购买被告的门票，但是被告在自己的滑雪场依然拒绝接受这些门票。
被告的这一行为，为了对弱小的竞争对手施加长期的不利竞争影响，宁可放弃短期来看对自己有利可图的交易，被法院认定为违反了谢尔曼法第二条。
在Facebook被指控的数据封禁行为中，Facebook的平台政策，经历了从早期提供数据交换服务，到断开部分竞争对手的数据交换，再到2018年底全面恢复数据交换的过程。
Facebook基于平台生态发展和增强用户体验等商业诉求，开发开放平台的商业模式，针对各种APP经营者提供API为主的数据兼容服务，为其自身、合作商家、消费者都带来了可观的利润和收益。
尽管在本案中，出于各种事实层面的特殊情况，暂时无法看到Facebook数据封禁行为接受上述三个层次违法性判断标准的检验，但是如法官在裁决中所言，具体而特定的数据封禁行为，在个案中是存在被认定为独立违法行为的可能性的。
分析平台封禁行为违法性的思路
那么，结合Facebook案件提供的裁决理由和美国判例法上的裁判规则，如何看待平台封禁行为的违法性呢？接下来从三个方面展开，试图为回答这个问题提供参考思路。
首先，平台兼容义务和平台规则的关系。
Facebook裁决公布后，最受关注的一个理由，就是法官认为，即使具有市场支配地位的平台，也不具有向竞争对手提供服务的一般性兼容义务。
但需要注意的是，这一论断是法官针对Facebook制定并公布的数据交换一般性平台规则的判断。在Facebook的平台规则里，明言了可能以存在竞争性功能为由进行数据“屏蔽”的一般规则，法官认为这一规则并不违法。
而Facebook这一“坦诚”的平台规则，也在2018年底因为面临公众审查而终止，FTC提起诉讼也是担心公众审查通过之后，Facebook会重启这一规则。
如果把事实进行一些改动，假设某一个具有市场支配地位的平台，制定了开放平台的策略，并在平台规则中列明了提供服务的相应标准，其中并没有列明以防止竞争为由的不兼容条款，那么这样的开放平台是否因其平台规则，而产生了面向竞争对手的兼容义务呢？这一兼容义务有可能来自于诚实信用原则，也可能来自于平台规则自我约束的效力。
其次，平台封禁行为违法性认定的重点要素。
从美国判例法确立的Aspen滑雪场标准可以看出，垄断者拒绝交易行为的判断重点，在于其行为的“掠夺性”和“排除竞争”之明显特征。其中对于曾经发生过交易而后终止这一要件的要求，实际上是为了佐证这一交易本身对垄断者是有利的。
垄断者宁可“自伤八百”也要“损敌一千”的拒绝行为，与掠夺性定价行为类似，都具有十分明显或者说“唯一”的排除或削弱竞争对手的目的。
在这个意义上，平台封禁行为的理由和效果分析，就成为判断违法性的重点。如果平台封禁行为不存在其他合法理由，唯一的或者压倒性的理由就是排除或者削弱竞争对手，并带来竞争损害，就可以认定为具有反垄断法上的违法性。
至于屏蔽行为是否一定损害到垄断者的短期利益，尽管这是美国判例法上的要求，但在笔者看来，这只是为了强调排除、削弱竞争对手目的之显著性，并不一定有必要借鉴到我国的认定实践中。
最后，平台封禁行为违法性认定的不同法律路径。
近期，包括美国、欧盟在内的多个国家和地区都在积极推动关于平台中立、开放、兼容义务的相关立法，针对平台封禁行为的法律评价和规制，依然可以在反垄断法现有的规则框架下，以个案的形式展开，但亦有可能随着立法的发展，通过其他法律规则的实施来解决。
因此，Facebook案件的裁决虽然为我们提供了平台封禁行为违法性认定的一个视角，但这一视角远非全景。
从平台封禁行为的事实层面来看，Facebook已经在2018年底停止了封禁政策和行为，这也是法官驳回FTC诉讼请求的重要事实基础，目前来看，基于各种外在压力，在国际上平台封禁实践已不多见。
从我国现有的实践和争议看，平台封禁行为存在复杂的表现形式，除涉及Facebook案件中的数据接口封禁之外，还存在内容分享接口封禁、链接无法直接跳转等多种屏蔽行为表现形式。
在平台封禁的范围上，不同于Facebook案件中对直接竞争对手施加的封禁，国内的封禁范围扩展至电商购物、音乐分享、短视频分享等用户多维度、多形式的内容分享场景，更增加了对封禁行为进行细化讨论的必要性和法律规制的复杂性。
在规制路径上，可以从反垄断法角度进行考察，也可以从反不正当竞争法、消费者权益保护、特定行业的产业政策等等多元视角进行法律分析。
特定情形下的平台兼容义务，可能存在多元的法律基础，有可能来源于平台自身关于开放的承诺，来源于诚实信用的基本原则，来源于互联网产业互联互通的底层价值，也可能来源于平台在特定行业的基础地位和强大影响力。
在构建中国关于平台经济治理规则体系的过程中，一方面需要借鉴他山之石，另一方面也迫切需要发展出基于中国自身实践的理论和制度构建。
本文来自微信公众号：底层设计师（ID：Bottom-upDesigner），作者：刘晓春